KOMMUNEN FÅR UPPLÄXNING AV DOMSTOLEN – BESLUT RIVS UPP

I våras avslöjade Dagens Vimmerby att bolaget MEXL överklagat kommunens beslut att avbryta en upphandling som rörde konsulttjänster inom mark och exploatering. I en intervju med vår tidning riktade bolagets företrädare synnerligen vass kritik mot kommunens agerande.

– Jag har jobbat med LOU (Lagen om offentlig upphandling) tidigare och upphandlat åt kommuner. Men det här har jag aldrig sett tidigare. Det är väldigt tråkigt och tydligt att man ville ha den andra aktören som etta. Man känner väl honom sedan tidigare. Har man ringt och sagt: "Lägg dig här så vinner du"? Man förstår att folk känner varandra, men det är inte så det får gå till. Här kommer det en ny leverantör tre timmar bort. Det blir så genomskinligt och jag förstår inte att de vågar. Effekten blir, när det går till så här, att vi slutar lämna anbud i dessa kommuner, sa MEXL:s grundare Marcus Larsson i en intervju med DV.

 Avbröt hela upphandlingen

MEXL anklagade kommunen för flera brister. Det erfarna bolaget från Göteborgstrakten hade lämnat lägst anbud när anbudstiden gick ut, men kommunen valde att förhandla med sin tidigare leverantör och efter förhandlingen blev den tidigare leverantören rankad före MEXL.

När MEXL sedan kritiserade kommunens agerande valde kommunen att avbryta hela upphandlingen med motivet att man ”missat” att nämna att förhandling kunde komma att ske. Kommunen förhandlade dock endast med den tidigare leverantören. MEXL och ett annat bolag fick istället frågor om de angivna resekostnaderna och huruvida de var skäliga. Kommunen ansåg att dessa var för låga. MEXL:s anbud ansågs helt enkelt vara för billigt. 

Kommunen valde också att sekretessmarkera priserna som den tidigare leverantören lämnat, vilket också kritiserades av MEXL.

 Så resonerar domstolen

Förvaltningsrätten i Linköping har nu prövat fallet och kommit fram till att riva upp kommunens beslut om att avbryta upphandlingen. I processen har kommunen lämnat tre argument för att avbryta upphandlingen:

• Att inte nämna att förhandling kunde ske var ett misstag som strider mot transparensprincipen.
• Utan möjlighet till förhandling har kommunen inte kunnat säkerställa att det går att identifiera det billigaste anbudet.
• Strategisk prissättning har varit avgörande istället för kvalité på ett sätt som kommunen inte kunnat föreställa sig.

Domstolen skjuter hål på alla dessa argument i sin bedömning på följande sätt:

• Eftersom det är högst tillåtet att genomföra upphandlingar utan möjlighet till förhandling kan det ”aldrig” anses vara en brist att information om förhandling saknas.
• När det gäller strategisk prissättning anser domstolen att de farhågor man haft för att MEXL satt ett för lågt pris för sina resekostnader inte är förenliga med att kommunen de facto godkänt MEXL:s anbud. Med samma argument menar domstolen att det visst har kunnat gå att identifiera det billigaste anbudet.

"Inneburit risk för skada"

Sammantaget gör domstolen följande bedömning: 

”Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda att kommunen inte förmått visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för beslutet att avbryta upphandlingen. Annat har inte framkommit än att avbrytandebeslutet har inneburit risk för skada för MEXL”.

MEXL har också begärt att domstolen ska förpliktiga kommunen att fullfölja upphandlingen genom en ny utvärdering av de ursprungliga anbuden – men detta avvisar domstolen. Argumentet för detta är att domstolen saknar legalt utrymme för den sortens beslut.

Kommunen vinner det andra målet

MEXL överklagade även Upphandlingscentralens beslut om att sekretessbelägga det vinnande anbudets prisuppgifter. Det beslutet fattades på företagets begäran och de andra anbudsgivarna begärde inte sekretess på sina prisuppgifter.

MEXL ansåg att uppgifterna inte kunde skada bolaget, men denna del har nu prövats av Kammarrätten i Jönköping som ger Upphandlingscentralen rätt i det fallet. Med stöd av OSL – offentlighets- och sekretesslagen – skriver domstolen såhär: 

"Uppgifterna rör affärs- eller driftförhållanden hos leverantören och är, enligt kammarrättens mening, av sådan karaktär att de utgör affärsmässigt känsliga uppgifter. Det finns därmed särskild anledning att anta att den enskilde lider skada om uppgifterna röjs."

Fotnot: 

En intervju med Upphandlingscentralens chef Lars Thelin kan du läsa här redan nu. 

MEXL har inte haft möjlighet att kommentera domen under veckan. Vi hoppas kunna återkomma med kommentarer från bolaget nästa vecka.